浅谈建设工程施工合同备案存在问题及对策

　　摘 要: 本文主要分析了程施工合同备案工作中若干常见问题的原因及其对策,供大家参考。

　　关键词: 建设工程; 施工合同; 备案;存在问题;对策

　　建设工程施工合同备案管理是整顿和规范建筑市场的一项重要措施。施工合同备案时, 对违反招标文件等规定的条文予以更正, 对表达含糊, 易引起歧义及争议的有关条款, 则提出修改意见, 防患于未然, 同时又杜绝了欺诈等违法行为的发生, 减少了合同纠纷的诱因, 提高了施工合同的履约率, 切实保护了各方主体的合法权益。作为工程造价管理人员, 应注意积累相关知识,在工作实践中努力提高管理水平, 以适应不断发展的社会的需要。

　　1 建设工程施工合同备案中的常见问题

　　1.1 建设资金落实情况不明

　　《中华人民共和国招标投标法》第九条规定“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实, 并应当在招标文件中如实载明。”在实际操作中, 建设资金落实情况常由银行出具证明, 证明其帐户在某时间点上有多少金额, 但看不出资金的来源、存在时间及使用限制, 因此有的业主提前注入一笔资金, 以使工程达到可以招标或开工的条件;还有一些由上级拨款, 在指定时间内必须开始使用该笔资金、过期未用则收回拨款的工程, 有关部门协同业主出具自筹部分的虚假资金证明, 以达到按时开工的目的。

　　1.2 拟定的专用条款与招标文件、投标文件不一致招标文件与投标文件的编制均是经过多次修改后不断完善的, 因此可能会出现表述前后不一致、约定不清晰、表达含糊的地方, 在签订施工合同时就必须将其修正过来。还有一些是招标时不甚明确的或遗漏的部分, 则在施工合同予以明确、补充和细化。但也有故意调整有关条款, 趁机谋取不正当利益的,如以下几种做法:

　　1.2.1 随意改变工程规模

　　在主合同中工程范围、规模完全按照招标文件的表述签订, 但在补充协议中, 则对工程范围进行增减, 如将附属或配套工程纳入工程范围, 或以设计变更的名义改变工程范围。也有某些工程招标时较仓促或因其它原因, 使得提供的工程量清单仅是建筑工程和一般装饰部分, 但合同中工程规模却是包括了建筑、装饰、安装等全部工程。

　　1.2.2 改变工期、质量承诺

　　在工期、质量等招标文件中首先有一个业主的期望值, 投标时投标人为了提高中标的几率就作出高于业主期望的承诺, 但在施工合同中却按招标文件中的表述来签订。如某工程招标文件中对工程质量、文明施工要求为合格, 投标人投标在投标书中承诺工程质量达到省优良样板工程、文明施工达到省“双优”工地, 但在合同中对质量、文明施工的约定均为“合格”, 又在补充条款中约定“如经承包人努力,本工程获省优良样板工地或省双优工地, 则发包方另行支付工程总造价的 2%作奖励”等不合理内容。在合同备案工作中, 也曾发现中标通知书中出现上述错误。

　　1.2.3 价款结算条款有变动

　　这是最常见的一种做法, 如有的施工合同在按招标文件、投标文件中的相应条款签订后, 又加上对最终结算价款下浮一定比例的违法让利条款, 又有一些工程对材料结算单价的约定与投标文件不符。还有对措施项目费的调整也较为常见, 一般工程在招标文件中均约定“按投标文件包干”, 在投标文件中也响应该条款, 但在合同中又约定调整条件,这是因为投标人在投标时为了提高中标几率, 将一些保险费、保修费、预算包干费等项目均忽略不计,

　　在签订合同时再以招标人提供的工程量清单中未列明措施项目详细清单为由增加费用。

　　1.2.4 工程支付担保约定不明

　　虽然招标文件中都写明“招标人将提交与承包人履约保证金同等金额的支付担保”, 但最终的施工合同中很多都省略了这一点, 特别是政府投资工程。

　　1.3 约定不明

　　1.3.1 设计或工程量变更

　　很多施工合同中均提到设计变更的处理, 但有的约定不明或留有缺口, 最常见的是只约定工程量的计算方法而未约定清单单价的计算方法。如我市地处山区, 岩溶地貌发育, 地质条件非常复杂, 因此有较多的合同对基础施工时可能出现的不利情况进行了约定。

　　1.3.2 争议的处理

　　对争议处理的约定不明确, 有的既约定仲裁又约定向法院起诉, 又有的约定仲裁而未约定仲裁机构等。

　　1.3.3 违约责任

　　还有一些可以转化为价款责任的违约责任条款的约定较为随意, 不具可操作性。

　　1.4 文字表达不严谨

　　施工合同是相当严肃的法律文本, 它讲究咬文嚼字, 合同条款挂一漏万, 但有的合同条款语言表达不严谨, 条款内容不完善, 错漏较多。如某施工合同中约定“材料单价升降幅度超过 5%, 调整结算价”,这可有两种理解:

　　1.4.1 作为选择调整项目的条件, 即当某材料单价变化幅度超过 5%时调整其结算价, 调整幅度按实差调整;

　　1.4.2 作为调整项目的调整起点, 即当某材料单价变化幅度超过 5%时调整该项目超过5%的部分。两种解释都是成立的。

　　2 原因分析与对策

　　2.1 建设各方对合同管理的重视不够、协调不足

　　有关单位在进行工程结算时, 仅按送交的合同进行计算, 而未鉴定该合同是否经过备案, 特别是对补充协议这部分存在着不少问题, 因此相关政府机构应更好地承担起合同监管的职能。

　　2.2 合同经办人员素质不高、责任心不强

　　某些业主代表是为了某个项目而临时抽调出来的, 对建设工程不太熟悉, 同时又是法人负责制, 抱有出问题与自己无关的心态; 而监理公司有懂经济、善沟通的专业技术人员, 其实质是业主请回来管理该项目的, 但实际上站在施工队伍一方的居多, 其拟出的有些条款虽不违法但属于打擦边球的情况, 对业主相当不利; 施工企业的合同经办人有个别仅起到保管员的职责, 因此各建设主体要设立专职合同管理人员, 要求其必须掌握与合同有关的法律、法规并能灵活运用。

　　2.3 在招标工作出现了不和谐的音调

　　具体表现在以下方面:度身招标、倾向招标、请人陪标、串标, 其中度身招标、倾向招标主要由业主操刀, 招标前就已内定了中标单位, 他们通过招标文件中的有关条款来限制其它潜在的投标人, 一旦达到目的, 则在签订合同时过分让利, 其条款倾向投标人; 如属预料之外中标, 则百般苛刻, 增加许多不平等条款, 克扣施工单位, 甚至出现指定分包的现象,而指定分包的子项目才是真正有利可图的, 如幕墙工程、高级装饰的某一部分利润高的分部分项工程。这就要求有关部门切实抓好招标文件的备案工作,剔除招标文件中的一些倾向性的条款, 减少招标投标中出现的不公平现象。

　　2.4 1993 年 1 月发布施行的《建设工程施工合同管理办法》对施工合同的各个环节都有明确详细的规定, 但在 1999 年随着 1988 年《经济合同法》的废止而废止, 目前尚未有新的专门针对施工合同的管理办法, 因此目前仍处在各地结合本地区实际情况积极探索的摸索阶段。

　　自 2003 年《建设工程工程量清单计价规范》实施以来, 原各专业的施工合同示范文本在结算条款方面已远远无法满足现阶段的发展需要, 因此迫切需要结合当前的工程实际制定新的建设工程施工合同示范文本。

　　4 结束语

　　建设工程施工合同是承包人进行工程建设和发包人支付工程价款的契约, 它必须措词准确、内容严密、不留活口。但由于当前建筑市场尚未发育完善,市场主体行为尚未完全规范, 在施工合同签订中往往出现一些不公平、不公正和不合理的条款, 造成工程索赔、纠纷不断, 为防患于未然, 防止违法、欺诈等不良行为的发生, 切实保护发承包双方的合法权益,合同管理机构必须加强建设工程施工合同的备案管理工作。

　　参考文献：

　　[1] 广东省建设工程造价管理站专题调研小组. 施工合同备案管理探索. 广东工程造价, 2009(21)

　　[2] 尹贻林.工程造价计价与控制[M].北京:中国计划出版社,2010.