浅谈刑法谦抑性语境下的量刑问题研究

　　摘要：刑法的谦抑性不仅是刑事立法的基本精神，更是刑事司法的指导理念。量刑规范化是公正司法和法律正义的重要保障。《刑法修正案八》增设危险驾驶罪引起社会的广泛争议，本文拟以刑法谦抑性为指导，结合某基层法院审理危险驾驶案件一年来的实际数据，将刑法谦抑性融入危险驾驶罪的立法和实践中，分析危险驾驶案件中量刑情节问题，最终得出可以于实践中利用的量刑量化过程。

　　论文关键词 危险驾驶 刑法谦抑性 量刑

　　2011年5月“醉驾”入刑至今，新罪名的设立引发从普通群众、社会舆论、法律实务界以及法学理论界的巨大争议。《刑法修正案(八)》将危险驾驶罪的主刑设置单一的拘役，这种配刑模式在刑法分则中是绝无仅有的。这势必加重实践中如何量刑才能实现刑法谦抑的价值蕴含等问题的激发。本文拟以刑法的谦抑性为视角，探讨危险驾驶案件中量刑的相关问题。

　　一、刑法谦抑性理论概说

　　刑法谦抑性原理最早由日本学者平野龙一提出，他认为：“即使行为侵害或威胁他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的。可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”刑法作为制裁措施最为严厉的法律，其天然的处于保障法的地位，刑法的谦抑性亦可解释为补充性，但刑法的谦抑性不等同于补充性。张明楷教授提出谦抑性应包括处罚范围与处罚程度两个方面。第一个含义是根据一定规则控制处罚范围即什么行为被认为是犯罪;第二个含义是对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑止某种犯罪行为就不要使用较重的刑事责任方式。可见，刑法的谦抑性发生在立法环节和司法环节。

　　二、危险驾驶的刑法谦抑性分析

　　(一)危险驾驶立法上“入罪化”的谦抑性分析

　　随着《刑法修正案(八)》颁布实施，危险驾驶正式入刑。有学者认为，根据刑法谦抑性的原则，不应该随意增设新罪，特别是在其他规范尚可规制的情况下，不宜用严苛的刑法来遏制危险驾驶行为。笔者认为当前形势下设立危险驾驶罪是符合当前社会需求及刑法谦抑性的价值内涵的，具体有以下几点理由：

　　1.我国当前危险驾驶导致伤亡的交通事故率高;根据国家统计局资料显示：2011年，全国共发生涉及人员伤亡的道路交通事故210812起，造成62387人死亡、237421人受伤，其中酒后驾车称为导致交通事故的主要罪魁之一。因此必须重新对危险驾驶行为的社会危害性进行重新界定。行政处罚措施不足以遏制危险驾驶行为;笔者认为刑法的谦抑性包含三个定义：补充性、不完整性、宽容性。危险驾驶作为一种具有一定社会危害性的违法行为，的确应当优先通过行政法规加以规制，但在实践中并没有取得预期的效果。行政处罚具有一定的局限性，导致威慑力不够的原因在于行政措施执行不力，交通执法部门执法不力也是重要原因，但深究其根本原因仍是行政规制效力不足。刑法处于保障和补充法的地位，当公众的安全确实受到威胁，其他手段没有充分发挥效果之时，刑罚作为最后性手段出现是必要的。增设危险驾驶罪并不会舍弃原有的行政处罚，而是在行政处罚上增加了一个刑罚手段，使得行政处罚与刑罚相辅相成、并行不悖。修改前的《刑法》关于交通肇事、以危险方法危害公共安全的部分不足以涵盖危险驾驶的行为。特别是《刑法》第114条和第115条规定的“以危险方法危害公共安全罪”，该罪名中所指的“以其他危险方法危害公共安全”仅限于与放火、决水、爆炸等性质相当的方法，而不能泛指任何具有危害公共安全性质的方法，它必须与前面所列举的行为相当。换言之，“以其他危险方法”只是《刑法》第114、115条的“兜底条款”，而不是刑法分则第二章的“兜底条款”。所以危险驾驶的行为不适宜用《刑法》第114、115条的相关规定处理。

　　(二)危险驾驶司法中的刑法谦抑分析

　　在危险驾驶入刑后，无论是在学术争论如何激烈，如何将纸面上的法律变成现实中的法律称为重中之重。刑法的谦抑性的第二个含义是对于已经确定为犯罪的行为，如果比较轻的刑事责任方式足以抑制某种犯罪行为，就不需要使用较重的刑事责任方式。这就要求改变重刑优于轻刑的观念。对危险驾驶罪的适用，应审慎掌握规则，适当轻缓化，对于情节显着轻微的不适宜作为犯罪处理。其社会危险性和人身危险性较低，虽然危险驾驶侵犯的法益为公共安全，但危险驾驶罪的法定刑为拘役，这也证明其与其他罪名相比，危害程度较低。危险驾驶者的主观方面应为间接故意，有放任损害结果发生的故意，但其主观恶性较小，且几乎为初犯、偶犯。醉驾入刑后，社会舆论存在着“坚持醉驾必须一律入罪”的声音，实践中，行为人醉驾的环境、醉酒人血液中的酒精含量、醉酒原因、行为人对酒精的忍受力均因人因案不同，反映出的行为的社会危害性和行为人的主观恶性也会有所不同，这样的解释观点必然与刑法的谦抑性相违背。

　　刑法谦抑性在刑事司法实践中，主要表现为非犯罪化及轻刑化。非犯罪化指通过司法途径来减少或取消对现行刑法的规定予以刑罚处罚的某种的特定行为的反应，就是从微观上对某些具体的行为通过司法程序不把它当作犯罪处理，某些情节显着轻微，可以不认为是犯罪的案件。如有人在凌晨2点钟喝了两杯啤酒，早晨8点的时候酒精含量轻微超过80毫克，以为自己酒气过了，于是开车上班结果被交警查获。这样的情节，笔者认为不应按犯罪处理。

　　三、危险驾驶罪的实证分析

　　笔者根据危险驾驶入刑一年来厦门某基层法院的实际案件情况，分析危险驾驶罪具体特征及量刑等相关问题。该法院处于城乡结合点，路况复杂多变，交通事故类案件偏多。2011年5月至2012年4月，厦门市某基层法院受理危险驾驶案件88件88人，审结86件86人。从案件类型来看，均为醉驾型危险驾驶案件，尚无受理竞驶类型危险驾驶案件。

　　(一)实践中呈现出如下特点

　　一是肇事车辆以摩托车和电动车居多。二是肇事车辆无牌或者套牌、被告人无证驾驶现象突出。三是被告人性别、年龄集中，文化程度偏低，行为人一般为男性，青壮年居多占72.34%，初中以下文化程度占74.47%。

　　四是本地人员犯罪率较高，占将近50%，远高于其他犯罪类型的本地人犯罪率。五是案发形式单一，有73件为被告人发生交通事故后报警发现醉驾，占95.6%。六是案发时间集中，案件一般发生在20时至凌晨4时之间，占78.26%。七是平均酒精浓度远超醉酒标准。八是量刑一般处一至二个月拘役。

　　(二)实践中需考虑量刑情节

　　第一，法定的量刑情节。(1)自首，必须满足主动性和自愿性两点。(2)如实供述。

　　第二，酌定的量刑情节。(1)酒精含量。80mg/100ml以上是入罪标准，审理过程中被告人酒精浓度含量差异较大，从81—365mg/100ml不等，血液中酒精含量约大证明行为人醉酒程度越深，其控制能力越差，可能导致的严重后果的可能性也越大。(2)是否发生碰撞事故，是否致人受伤或造成财产损失，是否进行赔偿。(3)行为人主客观方面，主观方面如由于不当驾驶行为曾被行政处罚、冲卡拒检、事后逃逸、认罪态度差等;客观方面，即行为人的身体个体差异、健康情况等。(4)行为人是否具有不宜驾驶的情节。即行为人在醉酒驾驶机动车辆的同时是否具有其他不宜驾驶的情节。如吸毒后驾驶、无证驾驶、边打电话边驾驶、穿拖鞋或过高的高跟鞋驾驶车辆等。(5)时间、地点，交通繁忙时段和人员集中路段的危险驾驶行为可能造成的社会危害相对于闲暇时段和偏僻路段更大，行为人在繁忙时段和路段的危险驾驶行为亦表示其人身危险性程度较高。(6)危险驾驶的同时是否伴随有闯红灯、违规掉头、逆向行驶、强行变道、严重超载驾驶、驾驶无牌报废车辆等交通违法行为。(7)驾驶车辆的类型。车辆的类型不同，危险程度亦不同。醉酒驾驶摩托车与驾驶大客车或集装箱相比，可能造成人员伤亡情况或财产损失结果也大不相同。

　　(三)量刑量化过程

　　第一，确定量刑起点。根据《福建省高级人民法院《人民法院量刑指导意见〉(试行)实施细则(试行)》：(1)醉酒驾驶助力车、电动车，基准刑为1个月。(2)醉酒驾驶摩托车，基准刑为2个月。(3)醉酒驾驶7座以下汽车，基准刑为3个月。(4)醉酒驾驶7—15座汽车、中型以上货车、其他特种车辆，基准刑为4个月。5、醉酒驾驶15座以上汽车，基准刑为5个月。

　　第二，确定基准刑。(1)酒精含量结果。160mg/ml以上加一个月;300mg/ml以上加二个月。400mg/ml加三个月。(2)致人轻微伤加一个月，致人轻伤加二个月。(3)冲卡拒检、吸毒驾驶、无证驾驶、驾驶无牌报废车辆酌情可加一个月。(4)醉酒驾驶营运车辆加二个月。(5)闯红灯、违规掉头、逆向行驶、强行变道、严重超载驾驶、在高速公路或逆向车道醉驾，酌情加一个月。具有多种量刑情节的，对于具有《刑法》总则规定的11种量刑情节，采用连乘的方法对基准刑进行修正。

　　第三，确定宣告刑。充分考虑各种量刑情节，根据犯罪动机、残忍程度、侵犯对象等具体情节，确定调节比例。如凌晨0—4点醉酒驾驶、酒精含量未超过90mg/ml、酒后六个小时驾驶车辆等，可酌情减一个月。

　　(四)关于缓刑适用问题

　　在危险驾驶案件中，如被告人认罪态度好有悔改表现，具有从轻或减轻处罚的法定情节或者酌定情节，不具有社会危害性，笔者认为可以适用缓刑。首先，危险驾驶案件的行为人罪行比较轻，主观恶性比较小。判处拘役后一般羁押于看守所，看守所的羁押人员比较复杂，容易造成犯罪的交叉感染。其次，危险驾驶罪因处拘役以下刑罚而可能产生失业等问题，其回归正常社会生活的成本显着提升。但在缓刑的适用上也必须加以限制，如出现二次危险驾驶、造成人员轻伤并无赔偿被害人经济损失、吸毒驾驶、严重超载、逃逸、拒绝接受检查等恶劣情节时，应慎重缓刑。

　　四、危险驾驶罪存在的问题及建议

　　《刑修八》的出台，无疑对惩治醉酒驾驶、飙车等行为具有重要的意义，但是也存在着一定的缺陷及问题。

　　(一)范围狭窄

　　《刑修八》仅对醉酒驾驶和竞速驾驶两种行为进行规制，而没有概括性规定。在实际生活中有些危险驾驶的行为的危害性与醉酒驾驶或竞速驾驶相当，如吸毒后驾驶、无证驾驶以及严重超速和疲劳驾驶等等。法条范围过于狭隘，笔者认为以上危险驾驶行为如果已经严重威胁到公共安全，刑法同样需要把它们纳入自身的规制范围。

　　(二)主刑单一

　　这种配置方式在整个刑法中时绝无仅有的，损害了刑罚适用的灵活性。危险驾驶罪是交通肇事罪的补充，即将预防关卡前移，仅仅配置拘役的刑罚不利于两者的配合。笔者建议适当提高危险驾驶罪的主刑，理清惩罚的梯度。