律师论文发表分析风险社会的刑法功能化发展

　　摘要：随着我国社会主义和谐社会的发展速度逐步加快，发展进程逐步展现出其基本成果，在经济全球化、政治全球化、发展全球化的时代据面前，社会发展的稳定性就成了我国和谐社会建设的重要主义，要想使这个发展主义能够切实的、良好的体现出其良好的稳定性效果，法治是其中一条重要的途径。随着我国和谐社会法制制度的逐步发展和完善，越来越多、越具体的法治要求摆在我们面前，其中在全球风险社会意识的强烈冲击下，我国刑法的发展方向和发展途径也受到了不可避免的影响，如何使刑法向着功能化方向发展，使之更能匹配社会的发展形势使当前我国社会主义和谐社会法制发展过程中遇到的一个主要问题。文章发表在《法学论坛》上，是律师论文发表网范文，供同行参考。

　　关键词 风险社会 刑法 功能化 发展途径

　　什么是社会风险意识下的刑法功能化，这里简单来说，二零零二年由Steven Spielberg指导的影片《Minority Report》(中文译名《少数派报告》)一经上映就引起了不少的社会舆论，当然有影片本身的，也有由影片引申出来的话题。影片讲述了一个科学技术及其发展的时代，执法人员已经可以在犯罪发生前就能够预知，并可以用“意识犯罪”和“意识证据”这两个概念来给刑事犯罪的犯罪定罪，并处以刑事处罚。该法律主体一出就引起了法律各界和社会中的积极讨论，且不说该种法律制裁方式是否违背了刑法的立法原则，但这种具有“预知”能力的刑法功能与社会风险下的刑法功能化具有几分“神似”。

　　一、风险社会意识下的刑法功能化的概念

　　要想弄清楚怎样使刑法在风险社会意识下形成功能化，我们就要明确两个基本概念，什么是风险社会与刑法功能化。

　　(一)风险社会

　　随着社会的发展，经济、政治、科技等内容的突飞猛进，可以说与刑法意识形成之初的社会环境有着翻天覆地般的差别，在社会发展过程中人们本想依靠科学技术进步、经济的持续发展、政治体制的不断完善来解决人类与社会之间、人类与环境之间、环境与社会之间的矛盾关系，但是实际情况是有社会进步引发的问题更多了，自然资源的枯竭、恐怖主义的产生、生态破坏的威胁等等这些危害到社会发展与人类生命财产安全的因素我们都可以称之为社会风险因素，而有这些风险因素所组成的就是风险社会。随着全球风险意识的觉醒，使人们认识到社会风险预防的重要性，而作为法治措施之一的刑法，是否可以具有“预防”能力，也就成了刑法发展过程中焦点问题。

　　(二)刑法功能化

　　刑法功能化主要包含这样两个方面的内容即：刑法罪责原则功能化、刑法法益原则功能化。相对于传统刑法的立法原则而言风险社会下的刑法功能化意识具有着极大的冲击力，刑法从其立法原则上分析，刑法的立法目由一开始的只针对据犯罪事实的罪犯，发展到对较为具体的犯罪内容进行刑罚，在进一步发展到一些抽象的犯罪概念进行刑罚，刑罚内容的变革和发展都是基于社会的重大变革之下的，而在风险社会的概念下，具有预防能力的刑法功能化内动无论是对立法的目的还是罪责的基本原则而言都是具有冲击性的。

　　二、刑法罪责原则功能化

　　刑法的一种重要的核心点就是罪责原则，罪责原则是指，一个人如果犯了罪就必须对这一犯罪行为负责，或者说这一犯罪者对罪行具有一定责任，而在对其进行刑法判决时需根据犯罪者的具体责任而定罪，总之，刑罚是与责任紧密相连的，没有责任就没有刑罚。罪责是法治审判的根本原则，如果子啊对一个犯罪者进行审判时脱离了罪责原则，那么法律的法力效力也就无从谈起，人民也就不会对法律产生认可，这样就导致法治在社会治理过程中得不相应的法治结果。所以可以这样说，罪责原则的确立是使法律刑法不能够随意实现，是保障社会公民自身合法权益不受侵犯的重要手段，能够个****利不至于沦为国家权利的实验品。自德国在二十世纪七十年代采用刑事政策为主导以来，具有预防能力的刑法意识被逐渐唤醒，用刑法预防原则取代传统的罪责原则的呼声也此起彼伏，就此具有罪责原则的刑法意识与具有的预防意识的刑法意识陷入了一个十分尴尬的局面，此消彼长，成了一种微妙的对立关系，从深层次分析，这样现象产生的根本原因是具有罪责意识的刑法已经无法满足这个时代的发展要求，刑法功能化意识正在逐渐得从原有的刑法意识中分离出来并且逐渐壮大，是罪责刑法弄能化障碍的具体表现。但就当前的法律发展环境来看，尽管采用以刑事政策为刑法行为主要导向的目的功能化理论已经稳稳站住脚，并且已经取得了一定的影响力，但这种影响力和理论支持却仍然不足以动摇刑法中罪责原则的地位，也就是说，虽然刑法中罪责理论能够发生改变，但刑法罪责原则所体现出来的主要功能却绝不可被改变。

　　刑法中的罪责原则的一般表述形式为：非难的可能性，但就刑法罪责原则的发展过程来看，刑法的罪责原则并不是固定的、一成不该的，在每一不同的发展阶段罪责原则均有不同的表述概念，当然对于当今基于风险社会理论下的发展时代刑法中的罪责原则同样要做出相应的改变。但具有预防性的刑法原则却又与传统的刑法罪责原则内容相互冲突，两者的冲突具体变现在——刑法的罪责原则的目的是利用“责任”这一概念使犯罪者与犯罪行为本省产生一对一式的相连关系，但是具有预防作用的刑法原则在无法确定犯罪人或嫌疑人与犯罪行为本身具有一对一的“责任”的前提下就“提前”对嫌疑人进行刑事处罚，这样就会导致个****利、权利的无效控制，最终使公民的个****益无法得保护，这是具有预防性刑法原则与罪责刑法原则相抵触的根本原因。但近些年来在社会法制大力发展的情况下，具有预防性的刑法体制也已经萌出种子，就当前较有发展意义的预防罪责刑法概念做一概述，这一刑法概念是将预防意识融进刑罚的根本目的和刑罚正当性预防功能这两个概念中，在最大程度保留罪责刑法功能的基础上使刑法具有预防意识，虽然这种“预防方式”不能做到真正的预防作用，还需要有明确犯罪证据或是非常明显的犯罪意识或是犯罪预备行为，但这表明着“预防”意识在刑法之中已经种下了一颗茁壮的种子，假以时日就可以发芽滋长。要想完成刑法的功能化转变，打破传统刑法中罪责原则自身的所具有的功能化限制，使其从本质上发生能能化转变，才是必经解决之路。

　　三、刑法法益原则功能化

　　法益是法律服务的主要内容，也是刑法所保护的主要内容，法益更是刑法行使刑罚权的重要定罪标准也是刑法刑罚正当化的重要前提，但在社会与时代的飞快变革下法益的基本定义和内容的涵盖广度均有所扩充，总体来说法益内容的发现趋势正向着三个方面发展，即刑法法益的本质内涵有物质内容向着精神内容方面转变、刑法的法益范围已经超出个人法益这一概念向着超个人法益方向发展、刑法法益的基本点也已经涉及到飞人本思维内容。就当前刑法法益在发展过程中产生的争议内容来看，其争议点主要落在刑法法益的功能化发展已经超出了甚至是违背了原有法益概念确立原则和初衷，甚至在某些法律条件下出现了功能化刑法法益与传统法益发生直接冲突这一情况，这使刑法法益的功能化发展过程陷入极为尴尬的境界。但就社会的发展方向和法律的未来发展发展方向来看，发展刑法法益的功能化是解决传统刑法法益与时代、社会发展之间相矛盾关系的最好出路，也是维系刑法法益理论在法制发展过程中有合理过度和合理解释的必然出路。传统的刑罚法益是在个人或是公共权益受到伤害是才对犯罪做出判决，显然这个结果对于受到伤害的个人或公共的财产安全而言“姗姗来迟”，而在社会建设发展中需要更及时、更具预防作用的刑法形式来保证个人或是社会的法益，传统的法益概念中没有关于预防这一理念，而在风险社会发展过程中风险刑法意识也逐渐被确立，而具有功能化的法益正是风险刑法的重要组成内容，风险刑法的运作基础是法益中的保护原则。风险刑法是风险社会中的新刑法概念体系，就当前风险刑法发展结果来看，风险刑法尚未行为自身独立的存在形式，而需要从传统的刑法内容中不断吸取和借鉴有效内容，之后根据社会发展的进程作出定向改变，而风向刑法的服务对象和立法原则原则根本是刑法法益，若不对传承的法益做功能化改变，则风险刑法的立法初衷与传统的刑法法益原则会产生强烈的冲突，这样风险刑法不仅无法确立正确的风险意识，还是使其发展方向陷入不伦不类这一尴尬境地，可以说刑法法益的功能化改变时刑法向着功能化、风险化、预防性方向发展的“精神指导”。

　　随着我国社会主义的进步，越来越完善的法律制度也正逐渐被确立，在风险社会意识的影响下刑罚职能一定会向着预防性、功能化的方向发展，以满足社会建设的核心法治需求和对社会内、外部稳定性的要求，而要想使我国刑法具有有效的功能化作用，必须要使刑罚目的、刑罚过程、刑罚结果具有一定的“预防性”，这也是刑法能够突破自身罪责原则以及法益概念的功能化限制这一过程的必然途径。

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