工程合同纠纷承包商如何提出工程索赔的问题探讨

工程合同纠纷承包商如何提出工程索赔的问题探讨
王斌

公司法论文,政治法律论文,发表论文

摘要：近年来，随着我国对基础设施建设投资力度的加大和房地产市场的繁荣，给建筑业带来了前所未有的发展机遇。同时由合同引发的各种矛盾和纠纷也日渐突显，各类建设合同纠纷案件在各级法院的民事审判中已占具相当大的比重，一些矛盾和纠纷不但大量占用了法院的审判资源，而且影响到广大人民群众的生活和生命财产安全，给社会带来不安定的隐患。对此我国各级行政管理部门早已引起高度重视，出台了一些办法和措施，也起到了一定的效果。但要从根本上建立一个长效的机制，还需从国家利益的角度，建筑业发展的高度，把一些行业标准规定，上升为国家行为，以此来规范合同当事人的行为。成功的索赔能使工程收益大幅提高，获得可观的经济效益，面对工程合同纠纷，承包商如何提出工程索赔。
关键词：合同 纠纷 工程 索赔
近些年随着建筑业的蓬勃发展，合同中的纠纷也越来越多，人们对索赔重视程度也提高了。什么是工程索赔?它是指在工程合同履行过程中，合同当事人一方因非自身因素或未能正确履行合同而受到经济损失或权利损害时，通过一定的合法程序向对方提出经济或时间补偿要求。从解释中，我们可以看出索赔它是双向的，不仅承包商可以向业主索赔，业主同样也可以向承包商索赔。但是，在实际工作中，由于业主占主导地位等因素，我们知道业主向承包商提出索赔的概率较低。所以，我们通常所谈到的工程索赔往往都是指承包商向业主提出索赔。在建筑市场上索赔是承包商保护自己正当权益，补偿工程损失提高经济效益的重要手段。成功的索赔能使工程收益大幅提高，获得可观的经济效益，常常出现“低中标，高价索赔” 的情况。
1 合同履约中常见纠纷
1．1 工程师指令
一般情况下，承包商有义务执行工程师下达的所有工作指令，但工作指令对承包商提出的要求不能超过其义务范围。关于承包商的义务范围，有些合同规定得比较具体，但另有一些合同却规定得比较笼统，尤其是发生不可预见事件时，更是如此。因此，我国施工合同也规定，承包商对工程师的工作指令有异议时，可以向工程师提出，但没有讲到，如果认为不合理但又没有提出的情况应该怎样，由此而可能导致双方之间出现分歧。
1．2 工程用材料及施工质量和标准
关于工程用材料，我国施工合同允许业主提供工程建设所需要的材料、设备、构配件等，对于业主提供的材料设备，在施工合同通用条款中，规定当事人双方在签订合同时签写 发包人供应材料设备一览表，但合同并没有规定，该材料设备必须是招标文件已约定由业主提供。因此，这就必然存在这样的问题，当业主要求这些材料设备由自己提供时，承包商报价时这些材料设备实际价格定位是多少?关于工程的质量和标准，虽然有技术规范、设计图纸和合同条款规定，但这些标准并不是绝对的，有些标准也没有十分明确的界限，工程质量能否得到监理工程师的认可，与工程师的态度关系极大。因此，在工程用材料的订货及工程质量的认可方面也常常发生分歧。
1．3 工程付款依据
工程付款依据包括施工日志、完成工程量报审表、完成工程量统计报表、变更工程价款报表、施工备忘录、会议记录、工程照片、工程检查和验收报告等。在工程付款依据方面产生分歧主要在于已实施工程的确认，一般是在对施工日志、工程进度报表的确认和对工程付款的临时和正式账单的审核签字时发生争议。
1．4 工期延误
这是业主和承包商之间最常发生的纠纷，工期延误对合同双方一般都会造成损失，业主因为工程不能及时交付使用，就不能按照计划实现投资效果，承包商因为工期延误而会增加工程成本，生产效率降低，企业信誉受到影响，最终还可能导致合同规定的误期损害赔偿费处罚。因此，工期延误的后果从形式上来看是时问损失，实际上是经济损失。所以，其纠纷主要表现在对造成延误工期的原因的确认及应采取的处理方法。
1．5 对于合同条款的解释
合同文件多且复杂，经常会出现缺陷、图纸错误以及合同文件的前后矛盾，有些条款的措辞有时可以有多种解释，而有些合同只是原则地提及双方的权利和义务，缺乏限定条款，因而双方当事人对合同理解出现分歧，对合同权利、义务的范围理解不一致，造成合同争执。
1．6 工程量变更
工程施工过程情况复杂，受外界影响较多。合同不可能对所有问题都能做出准确的预见和规定。那么在施工过程中往往会因为临时修改设计或由于业主方面的专制行为导致工程量发生增减变化。虽然按照合同规定，工程量变更不得超过一定比例。胆在实际执行过程中却并非绝对。常常是业主的要求有些过分，而承包商则不能接受业主的过分要求，甚至斤斤计较，毫不迁就，于是双方产生分歧。同时，如果合同变更频繁，也会导致工期、成本的变化，受损失的一方必然进行索赔。除了上述情况外，导致纠纷的事件还有很多。比如：工程验收、不可抗力的认定、付款误期等等。那么，这些原因在工程承包合同的实施过程中都不可避免，无论采用什么合同类型，也无论合同多么完善，索赔都是不可避免。
2 工程索赔程序
2．1 索赔意向通知
合同实施过程中，凡不属于承包商责任导致工程拖期和成本增加事件发生后28天内，承包商必须以正式函件通知监理工程师声明对此事项要求索赔，同事仍遵照监理工程师指示继续施工。正式通知函件及索赔通知书，索赔通知书一般都很简单，主要内容包括：引起索赔事件发生的时间及情况；依据合同的条款和理由，说明将提供有关后续资料；说明对工程成本和工期产生不利影响的严重程度。
2．2 索赔依据的准备
索赔依据资料的准备是工程索赔工作的重要环节，如果索赔报告中证据不足索赔要求是不能成立的。这必须要引起承包商的充分重视。索赔证据主要包括：合同文本及附件、招标文件、中标通知书、施工图纸、设计变更、工程量清单、技术规范、经业主批复的施工组织设计、施工方案、施工进度计划等报价、工程各种信件来往、电话记录、会议记录、谈话记录、施工现场的工程文件、气象报告和资料、经业主或工程师签认的签证、市场行情资料、各类财务凭证、财务报告等等。
2．3 索赔报告的编写
索赔报告是承包商向监理工程师(或)业主提交的要求业主给予一定的经济(费用)补偿或工期延长的正式报告。索赔报告常常包括三个部分：承包商或其授权人致业主或工程师的信，简要介绍索赔要求、引起争议的经过和索赔理由等、索赔报告正文、附件。
2．4 索赔报告的报送
我国建设工程施工合同条件规定，承包商必须在发出索赔意向通知后的28天内向工程师提交一份详细的索赔文件和有关资料。索赔报告提交后，承包商应隔一定的时间，主动向对方了解索赔处理的情况，根据对方所提出的问题进一步做资料方面或补充资料。
2．5 业主对索赔报告的评审
在评审过程中，承包商不应被动等待，应对工程师或业主提出的各项质疑做出圆满的答复。那么，这就需要承包商做大量的工作。
2．6 索赔最终处理
业主审批完索赔报告提出处理意见，承包人接受处理意见，索赔事件宣告结束。若承包商不同意，可以继续与业主谈判协商，还有争议，就要将索赔争议提交仲裁或诉讼，使索赔问题得到最终解决。任导致工程拖期和成本增加事件发生后28天内，承包商必须以正式函件通知监理工程师声明对此事项要求索赔，同事仍遵照监理工程师指示继续施工。正式通知函件及索赔通知书，索赔通知书一般都很简单，主要内容包括：引起索赔事件发生的时间及情况；依据合同的条款和理由，说明将提供有关后续资料；说明对工程成本和工期产生不利影响的严重程度。
不久前，某建筑工程公司(以下简称建筑公司)诉某造船实业开发总公司(以下简称实业公司)建筑T程合同纠纷一案，在实业公司与律师的艰苦努力下，历经市中级人民法院和省高级人民法院17个的审理，从建筑公司提出的850万元诉讼请求，到一审判决的515万元、二审调解的280万元，从而减少570万元的损失，使本案得到比较圆满的解决。
3 纠纷的产生
不久前，实业公司与建筑公司签订了．一份《工程协议书》。《协议》约定：由建筑公司承包实业公司的工程，工程内容有495异型驳船船台、护岸工程、舾装码头工程及吊车车道基础；承包范围为勘察、设计、施工等全部工程，设计由建筑公司委托大连理工大学土建勘察设计研究院进行；竣工时间为1997年6月16日至1997年l1月15日(码头分可在1998年6月末竣工)；合同价款1250万元，一次性包死。截至2000年10月，《协议》中所规定的船台尚有一小部分未完工，护岸工程已基本完工，但码头未干。此间，实业公司已支付工程款1551万元。2000年3月，建筑公司根据《协议》中有与“一次性包死” 相矛盾的下列四项条款： 即计划工程量以设计图纸为准，结算工程量以竣工图纸为准；如遇原设计变更，应发出通知，发生的费用由实业公司承担；工程费按施工单位法定费率计取；本项工程边施工边设计，正式图纸审定后，建筑公司报正式工程预算， 由实业公司审批结算等，向实业公司提交了已完工的工程量情况表，并得到签字认可。200l0年9月，建筑公司又向实业公司提交了已完工的工程预算，实业公司未予审核。2000年10月，建筑公司以实业公司不审核和付款不足为由，而宣布停工。2002年7月，建筑公司在经与实业公司协商未果的情况下，向市中级人民法院提出起诉，请求法院判令实业公司除了已支付1551万元工程款外，再支付850万元。
3. 1 本案被告实业公司的答辩意见
针对原告建筑公司的诉讼请求理由，被告实业公司在庭审中提出了相反意见。即：一是基于双方所签订的协议是一次性包死价格，故实业公司不仅不欠建筑公司的工程款，而且还超额支付了工程款；二是基于《协议》履行中，本应由建筑公司自行解决的材料而实际由实业公司提供(大约价值47万元)，故应冲抵工程款；三是按照《协议》规定，建筑公司没有最终干完工程，并存在拖延工期和施工质量的问题，应承担由此给实业公司造成的损失。由于双方各持己见，使本案陷入了僵局。
3. 2 一审法院对事实的认定和判决
本案在审理中， 当法院考虑到双方分歧较大，决定要委托鉴定部门对工程造价进行鉴定时，实业公司和律师则坚持不同意对全部工程进行鉴定。如果鉴定，应在分出1250万元包死部分的基础上，对其余的变更部分进行鉴定。期间，实业公司对某工程造价咨询事务所有限公司对已完工的《工程造价鉴定报告》，先后组织人员进行核对测算，并4次提出书面异议，指出鉴定中的错误。最终该鉴定部门确认建筑公司施工的工程造价为2l13万元。2003年8月，市中级法院经过审理，并结合《工程造价鉴定报告》，认定由于建筑公二J施工是按实业公司审定的设计图纸进行的， 图纸对原设计方案进行了变更，设计规模增大了，工程量也增大了。对于工程量价款的问题，因双方在《协议》中约定实业公司对原设计进行变更，发生的费用由实业公司承担，并约定边施工边设计，正式图纸审定后，建造公司正式报预算，由实业公司审核结算。另外，施工中双方形成的《会议纪要》中亦提到双方同意重新审定修改设计，修改后由建筑公司重新做预算， 而实业公司的付款亦超出了1250万元，应视为双方已变更了合同价款的约定。双方应按鉴定部门对建筑公司已完工程的工程造价所做的鉴定结论为依据结算工程款，扣除实业公司已付款及材料款部分。因此，法院作出判决：实业公司在判决生效10日内向建筑公司支付515万元工程款，实业公司和建筑公司各承担一部分受理费。
3. 3 二审法院调解结案
收到一审法院判决后，实业公司与律师经过认真分析研究，认为一审判决所依据的鉴定报告有不公正之处，遂于2003年9月提出了上诉。在上诉期间，实业公司与律师密切配合，认真研究本案争议焦点，进一步收集能够证明包死工程范围的新证据。尽管这些证据已经超过一审法院的举证期限，但是参加庭审的同志在对方代理律师拒绝质证的情况下，据理申辩，并抓住二审法院考虑到双方都有过错，力主调解的机会，制订了调解方案， 引导法庭尽可能地围绕该方案进行调解。经过二审法院三次卓有成效地调解，建筑公司在原审法院判决515万元的基础上，从最初让步到439万元、320万元、300万元，直到最后的280万元。随后，双方又就原定工程《协议》的解除、付款期限、工程图纸资料的交接进行协商，并最终在法院的《调解协议书》上签字。至此，这起异常复杂的纠纷，以比建筑公司诉讼请求少付570万元，比原审法院判定结果少付235万元而结束。
4 本案的启示
① 合同条款要具体、确定，且不能前后矛盾。本案产生的主要原因是双方在合同中所规定的主要条款不具体、不确定，且存在前后矛盾之处。诸如双方既然在协议的工程价款中规定了“一次性包死价为1250万元”， 而后又规定结算工程量以竣工图纸为准；如遇原设计变更，发生费用由实业公司承担等等，甚至出现了尚未到最终结算时实际支付已超过了一次性包死价。这些都说明了该合同条款存在着自相矛盾，后面条款否定前面条款的毛病。正因为如此，法庭在双方多次协商不能达成一致的情况下，才不得不选择鉴定之路。合同是双方当事人在协商一致的情况下．通过其双方权利义务的具体条文化的规定来体现的。合同中的条款有无规定、如何规定，不仅关系到该合同能否成立、生效，而且关系到该合同能否具有操作性，能否保证该合同的正常履行。因此，我们不论在什么样的情况下， 也不论与谁签订合同都应该做到具体、明确。这就要求我们在谈合同、起草合同时，对其中的每一个条款、每一个词、每一个字，乃至标点符号都要仔细推敲、反复斟酌，不能出现前后矛盾、词义含糊不清的文字表述，不能使用容易产生误解、歧义的词语。合同签订后， 如发现确有笔误，需要更正的，修正方案应取得双方同意，并在修正处加盖双方印章，注明修正日期。
② 要正确行使合同中赋予自己的权利。依据《协议》，本工程的审批结算权在实业公司，但是在合同履行时，对方多次报预算，实业公司都不予理睬，更不审批。导致对方只好通过诉讼途径解决，使实业公司丧失了主动权。
③ 合同履行过程中要注意资料的收集、整理、保存。在本案一审时，有很多资料由于经手人员多、变动大和管理上的问题没有找到。待二审即使是提交给法庭，也会因为超过一审时的举证期限而不被二审法院作为新证据予以采纳。因此，在合同履行时就应当注意收集、保管与合同有关的所有资料，避免日后走上法庭而拿不出证据证明自己的“清白”
5 结束语
不要迷信专业机构的鉴定结论。本案的鉴定历经四次复议，在庭审中是不多见的。其间，实业公司和律师不唯书— 敢于质疑鉴定；不唯上—敢于据理力争；只唯实— 不断搜集有利证据，变被动为主动，经过多次复议将实业公司损失大大降低下来。