社会危害性与刑事违法性的对立与解决途径

社会危害性与刑事违法性的对立与解决途径

热孜万古丽•阿不力孜

王小琴

内 容 提 要

“罪刑法定”是刑事法的基本原则，同时法律也具有一定的滞后性，这样作为犯罪两大基本范畴的社会危害性与刑事违法性便出现了张力与对立。在坚持“罪刑法定”原则的前提下如何惩治那些未纳入到刑法层面上，却具有严重的社会危害性的行为更是一个难题。解决社会危害性 与 刑事违法性的对立的根本方法就是重构犯罪的概念，提出“犯罪是严重破坏社会秩序而必须予以社会监控或者矫治的社会普遍性的行为。”

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一、犯罪属性之间对立的解决

（一）社会危害性与刑事违法性的对立

1．理论层面的争议

社会危害性与刑事违法性的矛盾问题。刑事违法性关注的是行为违反刑法规范的形式属性，重视形式合理性；而社会危害性重视的是行为给社会造成或可能造成的损害的实质属性，重视实质合理性。

刑法的自由价值根源。

我国刑法把每个犯罪的构成要件及所处的刑罚在刑法法条中给与明确宣告，是实现刑法自由价值的立法条件，而这正是刑事违法性作为一种评价标准的效用所在。

（2）刑法的秩序价值根源。秩序也应是刑法的基本价值之一。在现代社会，刑法实现维护社会秩序价值的理想状态是：把所有具有严重社会危害性、需要运用刑罚武器控制的行为均纳入刑法的调整范围。社会危害性是实现这一理想状态的最好标尺。所以，社会危害性在实现刑法秩序价值的过程中发挥着最基础性的作用。

作为二者对立根源的自由价值观与刑法秩序价值观之间的对立是可以通过辨证唯物论来调和的，调和二者之间的关系是社会正常发展的需要。社会危害性与刑事违法性之间确实存在矛盾，但它们具有调和的必要性和可能性。

2．实践层面的困境

社会危害性与刑事违法性之间对立也延续到了刑事法治实践，主要表现在刑事立法方面和刑事司法方面。

（1）立法层面的表现。从刑事立法的角度考虑，社会危害性标准与刑事违法性标准的对立体现在两个方面：一是刑事立法指导思想方面，二是具体的刑事立法方面。而具体的刑事立法中的对立大概表现为两种倾向:一是片面强调刑事违法性而忽视社会危害性，主要表现为应入罪而不入和应出罪而不出；二是片面强调社会危害性而忽视刑事违法性，主要表现为出入罪界限不明确。存在的问题主要有：

第一，情节犯规定的太多。在立法中情节犯大量规定，不能不说它已经对犯罪的明确性带来了巨大的障碍。因为情节犯把很抽象的“情节严重”或“情节恶劣”作为罪与非罪的区分标准，那到底什么是“情节严重”？ 什么是“情节恶劣”？

第二，不能适应新型犯罪的不断出现和转型社会的需要。随着社会的发展变化，犯罪现象也越来越复杂化,一些新型的危害社会行为不断出现，有的已经达到需要运用刑罚进行制裁的程度 ,但刑事立法往往不能及时作出反应。

第三，在制定某些犯罪时，对于犯罪调整的范围规定过窄。

第四，有些罪名的内涵和外延有欠缺之处。

那么出现这些问题的原因又是什么呢？

第一，自从1997年新的刑法颁布以来，出现了太多的司法解释。应该多些具体法律规定，少一些立法越权，少一些司法解释。

第二，立法不尽人意的滞后。应该适当超前、细致的立法。

2.刑事司法层面的问题

如以国有单位作为对象的赠送，买卖国家重点保护文物等等的行为，都是在司法实践中或多或少出现的问题。在老百姓看来是犯罪的以上行为，刑法却没有把以上的行为规定为犯罪。那么，刑法理论和刑事立法只能在刑事司法过程中得到贯彻落实，社会危害性与刑事违法性两种评价标准的对立必然反映到刑事司法过程中。

在刑事司法中社会危害性与刑事违法性的矛盾主要表现为以下两种观念的对立：（1）有的学者认为，应该把社会危害性作为评价标准。（2）更多的学者认为，应该以刑事违法性作为犯罪定罪的根据。

只有刑事违法性与社会危害性两种评价标准互相配合、互相补充 ,刑事司法活动才能顺利进行。具体地说 ,在罪与非罪的区分中 ,需要将刑事违法性与社会危害性作为共同的评价标准。在罪轻与罪重的区分中 ,主要以社会危害性为评价标准；而在此罪与彼罪的区分中 ,主要是以刑事违法性为评价标准。

具体来讲就是，（1）在罪与非罪的区分方面。（2）罪轻与罪重的区分。

（3）此罪与彼罪的区分。

（二）社会危害性与刑事违法性对立的解决途径

笔者认为，从根本上来说，就是要重构犯罪的概念。

除了犯罪所拥有的法律标志外，法律上所说的一切不同的犯罪行为，必须有些共同的特性。第一就是危害的特性。提出犯罪只以那些对社会危害特别严重的行为为限的理论。另外，有些刑事犯罪行为对大众的点滴危害或者间接危险，一般是能够发现的。另一方面，有些并不等于刑事违法的行为，特别是过失的一些行为却可能对社会是有害的。违反合同，粗心大意导致对财产的破坏的行为、与未成年男孩发生性行为的行为等，都能引起对社会的普遍危害，可是所有这些行为，又都不是刑法条文权限以内所要解决的事情。所以，试图从对群众的危害方面来阐明犯罪行为的检验标准，不是完全能成功的。

第二方面更为不可接受的是，诸如凶杀和偷窃行为，常常是其自身直接故意的犯罪行为，没有争议。但在间接故意犯罪当中要求犯罪既遂，间接故意犯罪中没有犯罪未遂，假如一个护士照料一位伤病员，一天没有给这位病人注射必须的针剂，想以此给他带来死亡。如果这个病人的死亡，是由于这一没有打针的原因造成的，这就等于间接故意杀人；但是如果这个病人死亡发生在没有注射针剂一段时间以后，或这个病人虽然没有打该打的针，但没有死亡，该护士的行为就没有构成故意杀人罪。

然而，笔者认为，“任何行为在我国法律中是不是构成犯罪，仅仅根据它是不是依法定为犯罪。犯罪的标志，就是它违反刑法。”是错误的。一个行为就看它是否被法律规定为犯罪而确定它是否是犯罪，这种结论是有很多欠缺点的。

所以，要发现某种行为是否构成犯罪，就注意法律中包含有关刑事犯罪规则的那些部分。在某些国家里，例如印度、法国或者德国，其绝大部分刑法是包括在一部法典里的，但是，我国法律现在还没有达到把法律编集成典的地步。

那些以14岁以上未成年男子为对象的买卖行为、成年女子以14岁以上未成年男子为对象的性侵犯行为、男人以14岁以上未成年男子为对象的性暴力行为、对身体未造成损害的故意堕胎行为、以国有单位作为对象的赠送、买卖国家重点保护文物的行为、以自己为犯罪对象的吸毒、卖淫行为等行为，应该定为犯罪较妥当。有法律来界定是犯罪行为，不可能确定谁对谁错，只是他们从不同角度去加以认识界定。应该把那些给社会带来危害的为了不同的目的，可以对犯罪在不同层次、或者同一层次的不同角度上进行研究。在犯罪不同层次上进行研究的学科，应当有不同的犯罪定义，或者在内涵上不同，或者在外延上不同，或者两者都不同。所以笔者认为，应当对犯罪概念重新定义，即犯罪是严重破坏社会秩序而必须予以社会监控或者矫治的社会普遍性的行为。

注：此文系根据热孜万古丽．阿布力孜硕士学位论文《犯罪概念的基本范畴及矛盾的解决》第三部分修改成文。

参考文献

1、樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突》，《法律科学》1998年第1期

2、倪业群：《论社会危害性的认定及其轻重大小的判定》，《广西师范大学学报》1995年第3期

3、陈兴良：《社会危害性理论》，《法学研究》2000年第1期。